LIQUIDACION DE GANANCIALES

imgres

Liquidación de gananciales

Vamos a explicar qué ocurre en el periodo comprendido entre el divorcio y la liquidación de la sociedad de gananciales. Suele darse con relativa frecuencia que cuando un matrimonio se divorcia, casado en gananciales,  no lleve a cabo en el procedimiento de divorcio la liquidación de la sociedad de gananciales, sino que difiere ese momento a uno posterior. La pregunta a la que vamos a responder es, qué pasa en ese periodo entre el divorcio y la liquidación de la sociedad de gananciales.

Una de las causas de conclusión de la sociedad de gananciales es por disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento de un cónyuge, etc.). Es decir, dictada la sentencia de divorcio, la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho (art. 1392 Código Civil).

Ahora bien, la liquidación de la sociedad de gananciales no es obligatoria que se efectué cuando el matrimonio se divorcia, por lo que puede darse el caso de un matrimonio disuelto por divorcio pero cuya sociedad de gananciales no ha sido liquidada.

De esta forma, la Jurisprudencia viene entendiendo que durante el periodo comprendido entre la disolución del matrimonio (por ejemplo por divorcio) y la liquidación de la sociedad de gananciales, surge una COMUNIDAD POSTGANANCIAL o POSTMATRIMONIAL  sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cada cónyuge) ostenta una cuota abstracta sobre el “totum” ganancial,  pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo. Así, esta cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

Esta comunidad postganancial, ya no se regirá por las normas de la sociedad de gananciales, sino por las reglas de lacomunidad de bienes ordinaria y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil, en relación con la contribución de cada partícipe al pago de las cargas: pago proporcional a las respectivas cuotas; que en el caso de la de gananciales es siempre igual y por mitad.

Artículo 393 Código Civil: “El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad.”

EJEMPLO:  En un matrimonio divorciado que no ha liquidado la sociedad de gananciales, cada miembro recibirá tanto el 50% de los beneficios como deberá contribuir al 50% del pago de las cargas del patrimonio ganancial, ya que ha surgido una comunidad ordinaria a partir del divorcio sobre todos los bienes, que seguirá de esta manera hasta tanto no se liquiden los gananciales y cada uno de los comuneros se adjudique bienes concretos o cuotas determinadas sobre estos.

Por lo tanto, disuelto el matrimonio, las cargas que pesan sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por mitad entre los comuneros, salvoclaro está,  que en el proceso de divorcio se hubiera acordado por las partes o adoptado por el juez alguna medida respecto de ellas.

En cuanto al momento de valoración de los bienes de la sociedad de gananciales cuando se vaya a efectuar la liquidación de la sociedad en un momento posterior, os dejamos otro de nuestros artículos titulado: “momento de la valoración del vehiculo ganancial“.

CONCLUSION:

Durante el periodo entre el divorcio y la liquidación de la sociedad de gananciales surge una comunidad denominada “postganancial” que se regirá por las normas de la comunidad ordinaria de los artículos 393 y siguientes del Código Civil. En esta comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial,  cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el total ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

Fuente: © mundojuridico.info – Periodo entre el divorcio y la liquidación de la sociedad de gananciales

NO A LA CUSTODIA COMPARTIDA SI SOLO SE HABLAN POR WHATSAPP

th

Si bien son notables los casos recientes en los que el Tribunal Supremo ha apostado decididamente por la custodia compartida, subrayando la importancia de que esta modalidad sea la norma en lugar de la excepción si ello va en beneficio del menor, el pasado mes de febrero un fallo de la Sala denegaba esta medida solicitada por uno de los progenitores.

El Alto Tribunal confirmaba una sentencia de la Audiencia Provincial, que había negado la guardia y custodia compartida solicitada en demanda de modificación de medidas por considerar que el cambio no iba a conllevar una mejora real para los hijos, que ya gozaban de un régimen de visitas amplio y habían mostrado apego por ambos progenitores.

De hecho, el fallo indica que la situación de los menores era estable pero, en cuanto a los padres, aunque quedaba constancia del interés, actitud y aptitud de ambos para el ejercicio de la custodia, la fuerte conflictividad existente entre ellos en el momento de la ruptura (llegando incluso a judicializarse algunos casos), y que únicamente se comuniquen a través de whatsapp, llevó a la Sala a denegar la custodia compartida en este caso.

Ante esta situación de incomunicación entre los progenitores, pese a no afectar a la relación con los hijos, el Tribunal Supremo decidió desestimar el recurso de casación confirmando que la sentencia de la Audiencia Provincial aplicó adecuadamente el interés de los menores.

Fuente: marfilabogados.es

LIQUIDACION DE GANANCIALES

th

Liquidacion de gananciales

Una de las causas de conclusión de la sociedad de gananciales es por disolución del matrimonio (divorcio, fallecimiento de un cónyuge, etc.). Es decir, dictada la sentencia de divorcio, la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho (art. 1392 Código Civil).

Ahora bien, la liquidación de la sociedad de gananciales no es obligatoria que se efectué cuando el matrimonio se divorcia, por lo que puede darse el caso de un matrimonio disuelto por divorcio pero cuya sociedad de gananciales no ha sido liquidada.

De esta forma, la Jurisprudencia viene entendiendo que durante el periodo comprendido entre la disolución del matrimonio (por ejemplo por divorcio) y la liquidación de la sociedad de gananciales, surge una COMUNIDAD POSTGANANCIAL o POSTMATRIMONIAL sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cada cónyuge) ostenta una cuota abstracta sobre el “totum” ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo. Así, esta cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

Periodo entre el divorcio y la liquidación de la sociedad de ganancialesEsta comunidad postganancial, ya no se regirá por las normas de la sociedad de gananciales, sino por las reglas de la comunidad de bienes ordinaria y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil, en relación con la contribución de cada partícipe al pago de las cargas: pago proporcional a las respectivas cuotas; que en el caso de la de gananciales es siempre igual y por mitad.

Artículo 393 Código Civil: “El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad.”

EJEMPLO: En un matrimonio divorciado que no ha liquidado la sociedad de gananciales, cada miembro recibirá tanto el 50% de los beneficios como deberá contribuir al 50% del pago de las cargas del patrimonio ganancial, ya que ha surgido una comunidad ordinaria a partir del divorcio sobre todos los bienes, que seguirá de esta manera hasta tanto no se liquiden los gananciales y cada uno de los comuneros se adjudique bienes concretos o cuotas determinadas sobre estos.

Por lo tanto, disuelto el matrimonio, las cargas que pesan sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por mitad entre los comuneros, salvo claro está, que en el proceso de divorcio se hubiera acordado por las partes o adoptado por el juez alguna medida respecto de ellas.

En cuanto al momento de valoración de los bienes de la sociedad de gananciales cuando se vaya a efectuar la liquidación de la sociedad en un momento posterior, os dejamos otro de nuestros artículos titulado: “momento de la valoración del vehiculo ganancial“.

CONCLUSION:
Durante el periodo entre el divorcio y la liquidación de la sociedad de gananciales surge una comunidad denominada “postganancial” que se regirá por las normas de la comunidad ordinaria de los artículos 393 y siguientes del Código Civil. En esta comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el total ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

Fuente:http://www.mundojuridico.info/

CUSTODIA COMPARTIDA NORMA GENERAL

th

Custodia compartida norma general

La custodia compartida ha sido uno de los protagonistas de este XXIII Encuentros de Abogados de Familia, foros de referencia donde abogados y magistrados intercambian opiniones. En el que ha tenido lugar este fin d semana fue inaugurado por María Dolores Lozano, Presidenta de la AEAFA y Rafael Bonmati Llorens, Presidente de la Comisión de Formación Continuada en Consejo General de la Abogacía Española. La primera de las ponencias fue protagonizada por los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, don Eduardo Baena Ruíz y don Xavier O’Callaghan, quienes abordaron la última jurisprudencia en materia de custodia, regímenes económicos, pensiones, domicilio y filiación entre otros temas. Sin embargo, a día de hoy, aún no existe una Ley de Custodia Compartida que regule esta práctica y son los fallos del Supremo los que van marcando el terreno.

La guardia y custodia compartida como premisa de partida

Eduardo Baena Ruíz, citaba recientes sentencias que aclaran cómo ha de aplicarse el régimen de guarda y custodia compartida: «debe entenderse en sentido positivo, es decir, como la regla general y no como una excepción».  Por tanto, los jueces y magistrados en primera instancia deben entender la guardia y custodia compartida como premisa de partida, para después, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto y a cómo estas afectan al interés superior del menor, decidir si la misma, debe o no, ser ajustada a favor de alguno de los padres.

El magistrado también señalaba una de las recientes sentencias del alto tribunal, donde se explica la correcta interpretación que merece el artículo 92 del Código Civil, sobre el uso de la vivienda familiar. En esta sentencia –de 9 de septiembre de 2015–, se determina que, en los casos en los que se establezca la custodia compartida y ambos progenitores perciban salarios que les permitan alquilar viviendas separadas, y contar con una “digna autonomía económica”, no constará la necesidad de que la vivienda familiar se atribuya a uno de los progenitores. «Puede ocurrir que, coyunturalmente, un cónyuge no esté en situación de tener inmediatamente otra vivienda, en cuyo caso, se le podrá conceder el uso de la vivienda pero de forma temporal» ha puntualizado.

A pesar de que el alto tribunal está asentando criterios para proteger a nuestros menores, y de la reciente entrada en vigor, el pasado verano, de la Ley de Infancia y Adolescencia, que refuerza el interés superior del menor exigiendo “garantizar un entorno familiar adecuado y libre de violencia”, estos cambios no prevén algunos de los problemas más habituales en la aplicación práctica del Derecho de Familia.

Custodia Compartida, analizar caso por caso

Por su parte, Isabel Winkels, reconocida abogada especialista en Derecho de familia, explica que cuando en el despacho les preguntan por las medidas a adoptar ante la ruptura de una pareja, lo primero que hacen es indagar el tipo de vida que hacía esa familia hasta ese momento: número de hijos, edades y tipo de escolarización, los horarios laborales de los padres, su implicación práctica en el día a día de los menores, su capacidad real de dedicarles la atención que necesitan… Con estos detalles, «intentamos que tomen conciencia de cuál es el sistema de custodia que menos va a perjudicar a sus hijos, y que va a ayudar a mantener en mayor medida sus hábitos y costumbres. Plantear una custodia compartida con una madre directiva, con prolongadas jornadas laborales y que viaja con frecuencia, frente a un padre funcionario, que llega a casa a las 17.00 horas, carece de sentido y únicamente perjudicaría a esos niños».

La letrada recuerda que «los abogados no debemos olvidar nunca que las principales víctimas de las rupturas son los hijos, que no tienen ninguna responsabilidad en lo que ha pasado, y es en quienes debemos pensar a la hora de proponer las medidas, que sean aquellas que más protejan su “interés superior”. Nosotros hemos aconsejado a madres ofrecer la custodia compartida a padres que han estado realmente implicados en las vidas de sus hijos, que son “buenos padres”, según definición propia, ayudándoles a vencer atávicos tabúes que conferían la responsabilidad custodia sólo a las madres, como si reconocer una compartida supusiera ser una “mala madre”».

Si bien Cataluña, Aragón, Navarra, Comunidad Valenciana y País Vasco ya han regulado el régimen de custodia compartida, la abogacía considera inaplazable la necesidad de establecer una regulación común que, además de reunir los criterios teóricos, regule las casuísticas más repetidas y previsibles en el día a día de los procesos de separación y divorcio.

«El Tribunal Supremo, con su revolucionaria doctrina de custodia compartida, está alterando la estructura social y familiar ya que equipara a padre y madre en derechos y deberes frente a sus hijos», concluía Winkels, que clausuraba la XXIII Jornada de AEAFA. Si esta tendencia –que parece imparable– prosigue, veremos en breve a padres pidiendo días libres para cuidar a hijos acatarrados, y reduciendo sus jornadas para conciliar vida familiar y profesional como, hasta la fecha, hacían de manera mayoritaria las madres.

Fuente: http://www.lawandtrends.com/

Atribución del uso de la vivienda no familiar

 

puzzle

En los procedimientos matrimoniales, la atribución de uso de la vivienda viene regulada en el art. 96 CC (EDL 1889/1), pero siempre en referencia a la familiar, es decir, a aquélla que ha constituido la sede principal de la vida conyugal. Por eso, la posibilidad de otorgar la facultad de usar en exclusiva otros inmuebles distintos de titularidad común, que nunca han ostentado esa naturaleza, ha sido siempre objeto de discrepancias doctrinales.

Múltiples son los casos en que se pretende ante los tribunales de justicia la atribución de uso de una casa ajena a la

familiar; pero nos vamos a centrar aquí y ahora en un supuesto que se plantea con cierta frecuencia en la práctica del foro, cual es del cónyuge que solicitando la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, u ostentando, en otro caso, el interés más necesitado de protección, no solicita sin embargo el uso de la vivienda familiar sino el de otra distinta de propiedad común en base a las justificaciones más dispares, generalmente relacionadas con determinados problemas que pesan sobre aquel inmueble.

En este supuesto, un sector de la doctrina considera que no puede atribuirse el uso de una casa que no ostentó nunca el carácter de familiar, y ello por el espíritu que dimana del art. 96 CC antes citado, cuya esencia radica en no vincular a la ruptura matrimonial otra vivienda que no sea la familiar, dejando intactos los derechos preexistentes en relación con los otros bienes inmuebles del matrimonio. Otro sector, sin embargo, opina que sí es dable la atribución de una residencia que no sea la familiar, en base a una interpretación extensa del art. 103 CC, e incluso acudiendo al art. 47 CE (EDL

1978/3879), en aras a una tutela judicial efectiva.

¿Puede atribuirse en los procedimientos matrimoniales al cónyuge guardador o poseedor del interés más necesitado de protección el uso de una vivienda de titularidad común que no sea la familiar?

 

Fuente:  El Derecho. wwww.elderecho.com

 

Tribunal Supremo admite la no reclamación de la herencia – Cautela socini

testamento

El Supremo admite que no se pueda reclamar una herencia

El Pleno de la Sala Primera fija doctrina en torno a la validez de la cláusula “cautela socini” que prohíbe la intervención judicial en la administración del testamento

Autor: Comunicación Poder Judicial

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno, ha fijado doctrina en un caso en el que se planteaba, como cuestión de fondo, una cláusula de testamento denominada “cautela socini” en relación con la intangibilidad de una herencia. Concretamente, sobre la validez de dicha cláusula ante el recurso de una intervención judicial en defensa de la legítima estricta entre los legitimarios.

El testamento analizado contenía una cautela de esa naturaleza según la cual el testador prohibía la intervención judicial y cualquier otra en su testamentaría, expresando su deseo de que todas sus operaciones se ejecutasen extrajudicialmente por su comisario contador partidor. El incumplimiento de dichas prohibiciones suponía que el heredero incumplidor quedara automáticamente instituido heredero en la proporción que en concepto de legítima señala la ley, acreciendo la parte en que habían sido mejorados los restantes.

La sentencia, de la que es ponente el magistrado Francisco Javier Orduña Moreno, comienza admitiendo que la jurisprudencia hasta la fecha no había sido capaz de dar una respuesta clara sobre las dudas que desde siempre ha despertado dicha cautela por su posible ilicitud por comprometer o gravar indebidamente la legítima.

Entiende la Sala que se hace necesario deslindar la legítima como límite a la libertad de testar del testador y como derecho subjetivo del legitimario, que le permite accionar y solicitar la intervención judicial para su defensa. Desde el primer plano, la cautela es admisible dentro de la libertad de testar y no constituye un fraude de ley pues permite al legitimario optar entre aceptar la disposición del testador o contravenirla reclamando la intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, y en este caso, recibir únicamente su legítima estricta, acreciendo a los demás legitimatorios conformes.

Desde el segundo, se considera que la prohibición del testador de acudir a la intervención judicial en las operaciones de ejecución testamentaria llevadas a cabo por el comisario contador-partidor no afecta directamente al plano material del ejercicio del derecho subjetivo del legitimario, que conserva, de modo intacto, las acciones legales en defensa de su legítima.

De ahí deduce la Sala que el incumplimiento de la prohibición que incorpora la cautela no se produce con el mero recurso a dicha intervención judicial pues no todo contenido impugnatorio de la ejecución testamentaria queda comprendido en la prohibición impuesta por la “cautela socini”, y concluye: “solo aquellos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria.

Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista.

Documento Sentencia PDF. Sentencia 

Extinción del uso de la vivienda familiar al alcanzar la mayoría de edad

Playing Video Games

La vivienda en los divorcios con hijos mayores de edad: novedades en el Tribunal Supremo

4 julio, 2014 | Por Autor: José Manuel Vara Gonzalez  en Familia

La jurisprudencia sentada a partir de la STS de 5/09/2011 determina que el uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y al progenitor custodio con ocasión del divorcio podrá extinguirse a partir de la mayoría de edad de aquellos, aunque –y esto es lo importante- no hayan alcanzado la independencia económica.

Bajo la ley de divorcio de 1981 el esquema normal de una ruptura familiar con hijos menores ha venido siendo el siguiente. La custodia de los hijos era atribuida en un 90% de los casos a la madre en exclusiva, y como consecuencia, se asignaba a aquéllos el derecho a usar la vivienda familiar en compañía del progenitor custodio, con independencia de quién ostentara la titularidad de los derechos que permitían el uso. El progenitor no custodio era desahuciado (ha venido siendo la causa más frecuente de desalojo de vivienda habitual, por encima de las ejecuciones hipotecarias o arrendaticias) y se veía obligado, además de a allegarse su propio alojamiento, a pagar a su excónyuge pensión alimenticia para cubrir la parte correspondiente de las restantes necesidades de los hijos. Hasta 2010, ninguno de los derechos civiles españoles obligaba al progenitor custodio a compensar al no custodio por su propio uso personal de la vivienda, ni siquiera en los casos en que en que ésta no era ni parcialmente suya. Los alimentos naturales a cargo del custodio (atender materialmente a los hijos) nunca se cuantifican en relación a los alimentos civiles a cargo del no custodio, entre los que estaría desde luego el valor contable del uso de la vivienda, con lo que de los dos progenitores sólo el padre que paga en efectivo puede civilmente llegar a incumplir sus deberes alimenticios -el otro cumple en tanto que convive- y arriesgarse a la represión criminal del incumplimiento (art 227,1 CP, residuo histórico de la prisión por deudas).  Además, hasta la STS 28/03/2011, si la vivienda estaba hipotecada, el pago de las cuotas se metía en el saco de las obligaciones alimenticias de carácter familiar a cargo del progenitor desahuciado, y no de las propias del régimen económico matrimonial, con lo que era frecuente obligarle a pagar toda la hipoteca o una parte mayor que el custodio, a compensar en la lejana liquidación de los gananciales o de los bienes comunes.

Las consecuencias de esta situación se han revelado socialmente perversas respecto de las tres partes. Para el padre desahuciado, la inmovilización de lo que suele ser su principal bien patrimonial le dificulta atender adecuadamente las restantes obligaciones para con sus hijos -lo que con frecuencia motiva un total distanciamiento personal -, así como la posibilidad de reconstruir una segunda familia a la que dar parecido nivel de vida que a la fracasada. El progenitor custodio tiende a acomodarse a la pasividad que le permite el usar vivienda gratis – al menos en parte- y administrar el dinero de las pensiones de sus hijos, efecto que se acentúa cuando la misma persona es además acreedora de pensión compensatoria indefinida o no ha venido pagando toda su parte de la hipoteca. Al independizarse los hijos, la liquidación de la vivienda plantea un grave problema para el custodio, pues generalmente se ve obligado a comprar o a vender al otro su parte, o a consentir la venta a un tercero y buscarse otra casa, opciones todas que le implicarán un serio quebranto económico en un momento de edad avanzada y dudosas perspectivas laborales. Para los hijos, la situación derivada del divorcio de sus padres desincentiva la terminación de sus estudios y su independencia personal: en el actual mercado de trabajo difícilmente conseguirán por sus propios medios en plazo razonable el mismo nivel de estabilidad y de bienestar –sobre todo habitacional- que habían venido disfrutando a costa de sus progenitores.  Es fuerte el estímulo a las colusiones entre el progenitor custodio y sus hijos para prolongar artificialmente la condición de acreedor alimenticio de éstos, llegando incluso a alojar en la vivienda que fue familiar a la pareja estable del hijo o hija alimentista.

Hasta la jurisprudencia mencionada al principio, el esquema descrito se ha venido prolongando más allá de la mayoría de edad de los hijos hasta su independencia económica, circunstancia ésta de muy difícil concreción judicial y de prueba diabólica en los casos de alejamiento personal entre padre e hijos. Se basa esta tesis en que la obligación alimenticia de los padres respecto de sus hijos tiene un mismo fundamento y naturaleza jurídica en cuanto a los menores de edad que respecto a los mayores.

Esta teoría se vio respaldada por la introducción del párrafo 2º del art. 93 CC en la Ley de 15/10/90 sobre no discriminación por razón de sexo. La norma – que recogía literalmente la propuesta del Instituto de la Mujer- pretendía unificar el ejercicio de las acciones relativas a todas las relaciones económico familiares tras la ruptura, evitando tener que abrir un procedimiento aparte del de divorcio para regular las pensiones a favor de los hijos mayores. Lo importante es que al amparo de este párrafo, la STS de 24 de abril de 2000 (en recurso planteado curiosamente por la fiscalía) reconoció una insólita legitimación al progenitor custodio para representar procesalmente a sus hijos mayores de edad en las reclamaciones alimenticias contra el padre no custodio. Al considerarse que el deber de proporcionar vivienda quedaba subsumido  en  la obligación alimenticia general, el resultado de lo anterior en los últimos años ha sido que, en tanto los hijos conviven en la vivienda familiar con uno de sus dos padres, los temas legales los ventilan ellos dos en los juzgados, sin que los hijos nunca tengan que dar la cara frente al progenitor que les mantiene.

La jurisprudencia citada al principio no ha tenido hasta ahora la repercusión correspondiente a su trascendencia social de futuro, en comparación con otros recientes cambios de criterio de los tribunales en derecho de familia.  Varias razones lo explican:

+ La sentencia citada del Pleno de la Sala 1ª de 02/09/2011 (rec. 1755/2008) ha tardado en confirmarse por otras que aplicaran clara y explícitamente la misma doctrina legal, concretamente por la de 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y la de 12/02/2014 (rec 382/2912). (No en la de 30/03/2012, en que las hijas beneficiarias de uso indefinido ya eran mayores al tiempo del divorcio de sus padres). Entretanto ha cambiado  en el TS la composición tanto de la Sala como de la sección a la que se turnan los asuntos de familia, al haber sido promovidos al TC el magistrado Xiol Ríos en Junio de 2013, ponente de aquella sentencia y presidente de la Sala, y la catedrática Encarnación Roca en Julio de 2012, redactora de la mayoría de las ponencias de familia en su período en el Supremo, ambos del sector progresista.

+ Una lectura superficial de estas sentencias induce a pensar que el Supremo está desarrollando en ellas la interpretación del art 96.3 CC, cuando la incidencia social de su doctrina no radica en el nacimiento de nuevos derechos de uso en interés del custodio (residuales y limitados, como veremos) sino en la extinción de los antiguos derechos de uso de quienes dejaron de ser menores de edad.

+ En este mismo período se ha venido consolidando una jurisprudencia sobre la misma materia que ha podido ser interpretada como contradictoria con la citada al principio. Se trata de la que establece que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art 96 cc “. (STS 1/4/2011, 14/04/2011, 21/06/2011, 30/09/2011 y 3/4/2014). Esta doctrina se refiere claramente a hijos menores de edad, no a mayores, y la Sala la formula a regañadientes, condimentada con una crítica explícita a la desidia del legislador en regular la materia conforme a la realidad social.  La confusión puede derivar de que en todas esas resoluciones los hijos afectados eran menores de edad en el momento en que la sentencia de instancia aceptó la limitación temporal de su derecho de uso, pero la revocación de tal limitación es formulada por el Supremo con tal maximalismo en todos los casos que cabría entender que procedería su nulidad total aunque se les hubiera reconocido a los hijos derecho de uso más allá de los 18 años, con tal de que no fuera indefinido.

La situación que resulta de la nueva orientación del Supremo puede ser parecida a lo siguiente. Al alcanzar los 18 años el menor de los hijos, cualquiera de los progenitores, y especialmente el no custodio, puede promover incidente de modificación de efectos de divorcio al amparo del art. 775 LEC, para declarar extinguido el uso de la vivienda familiar de los hijos, sin tener que acreditar ninguna otra alteración sobrevenida de las circunstancias. El interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente (el art 96.1 CC deja de aplicarse). Los dos padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de proporcionar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación (art 142 CC). El alcance del deber alimenticio de cada uno respecto al del otro estará en función de los medios económicos respectivos de ese momento, no de los que se tuvieron en cuenta en el divorcio inicial (art. 145.1 CC). La situación posesoria anterior a la mayoría de edad no es determinante  de la atribución futura del uso de la vivienda, aunque tampoco de la privación automática de dicho uso a quien lo había venido ostentando hasta entonces (STS 12/02/2014, FJ 5º,1). El progenitor desahuciado puede hacer valer su opción de satisfacer los alimentos proporcionando vivienda a sus hijos (o sea, consintiendo que sigan residiendo en la vivienda que fue familiar hasta el divorcio, con las compensaciones económicas que correspondan) o recibiéndolos en la que sea su propia casa en ese momento (149.1 CC), sin que la preferencia del hijo por residir con uno u otro condicione la atribución (STS 05/09/2011, FJ 4º).  Ese mismo padre, privado hasta entonces del uso, puede, si no se ha hecho antes, pedir desde ya la liquidación total de los gananciales o la disolución de la comunidad sobre los bienes comunes, sin que el derecho de uso preexistente entorpezca la efectividad de dicha acción.

El progenitor usuario hasta entonces puede reclamar en su propio interés seguir usando la vivienda, pero no podrá fundamentarlo en la continuación de la convivencia con los hijos ya mayores, sino en la demostración de que su interés en tal momento (no en el del divorcio) es “el más necesitado de protección” (art. 96.3 CC). Caso de concederse, el uso sobre la vivienda total o parcialmente ajena no podrá atribuírsele por tiempo indefinido, como era el de sus hijos, ni siquiera hasta que la otra parte consiga acreditar haberse reequilibrado los “intereses necesitados de protección”, sino sólo “por el tiempo que prudencialmente se fije”  (art 96.3 CC), plazo que ha de ser necesariamente “determinado” (STS 11/11/2013, FJ 3º).Eso implica su necesaria concreción ab initio y su caducidad automática sin necesidad de nueva resolución judicial.

La jurisprudencia expuesta sobrepasa absolutamente las previsiones del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental. En el art 96 de la última versión conocida de este texto, en contradicción con el Supremo, se intenta prolongar el uso por el progenitor de la vivienda total o parcialmente ajena “hasta que cese la obligación de prestarles alimentos” (…)  “a los hijos bajo su guarda y custodia exclusiva o compartida”. Pero en algún despacho de la Calle San Bernardo parecen olvidar que el concepto de “guarda y custodia” es inherente a la menor edad y acaba el día en que el hijo cumple 18 años, sin necesidad de declaración judicial. Los hijos capaces mayores de edad acreedores de alimentos pueden ser o no “convivientes” con alguno de sus codeudores alimentantes, pero nunca están sujetos a “patria potestad” ni a “guarda y custodia” de ninguno sus padres, estén éstos casados  o divorciados,  y convivan ellos o no entre sí, aunque la disparatada legitimación procesal del 93.2 haya creado en la práctica esa falsa apariencia. Por tanto, la doctrina legal sentada por el Supremo conservaría plena vigencia aunque el art 96 del Anteproyecto llegara al B.O.E. con su actual redacción.

 

Fuente: www.hayderecho.com

Sigue leyendo